刘春泉
　
　　新浪一向被视为真正的公众公司，上市10年来没有控股大股东，也缺乏像中国其他互联网企业那样的标志性人物，这样的现状一方面让这个企业本可成为公司治理的试验田，另外一方面却也屡屡成为恶意收购者觊觎的对象。强悍的新浪董事会曾以“毒丸”计划成功阻击了盛大的“偷袭”，但这次却对管理层收购（MBO）言听计从。

　　笔者想来探讨一下关于MBO的问题。

　　在此，笔者最想问的是：在其他公司恶意收购时，董事会及其领导下的执行层，即经理和公司部门可以出于公司的长远利益动用公司资源捍卫公司利益；如今管理层要收购时，又是谁来代表公司的利益呢？

　　在中国目前的管理层收购实践中，这个问题尚未引起足够的关注。而这个问题之所以值得讨论，是因为管理层收购有三个便利，并由此导致其与公司、公司小股东存在利益冲突：

　　一是商业上知根知底之利。一个企业究竟值多少钱，有没有发展前途，企业的经营管理层是最知道家底的。

　　二是法律上的代表权之利。公司为虚拟人格，法定代表公司者，在西方多为董事，在中国则为章程指定的法定代表人。一般法律事务，都是要法定代表人指派代理人办理。在管理层收购面前，除非公司员工不想干了，否则要他们代表公司的利益与自己的顶头上司作对，显然是不现实的。而董事在公司内部决策股权事宜时，代表的则是其所属股东的利益，并不是全体股东的天然代表。而我国的所谓独立董事，也往往并没有“独立”起来。

　　不要小看这代表权，请看这次新浪管理层注册的这个购买股票的壳公司，名叫“新浪控股”，换成别人注册这么一个名称，新浪很可能就要起诉了。

　　三是操控资产状况和财务报表之利。MBO价款究竟怎么算公平？外人无外乎看资产和财务报表、看股价，以作为衡量标准。

　　而前者是直接由管理层掌控的；后者虽不能由管理层直接掌控，但若管理层有意识地调整公司战略、业务乃至会计处理，对于公司的股价也会产生重要影响。说到底，公司的股票值多少钱，管理层是有很大施展拳脚的空间的。

　　正因为管理层有这三“利”，在通过MBO进入股东行列之时，与没有委派董事的小股东和公司之间存在利益冲突，由于这两者缺乏利益代言人，笔者以为MBO似存在制度性盲区。

　　有人会说，管理层与股东之间的股票买卖与公司无关。小股东的利益与公司利益一致，实现了公司利益，自然实现了小股东利益。这话有一定道理，但鉴于小股东在MBO中并无参赞之机，公司利益主要体现与掌控董事会的大股东一致，未必与小股东一致，因而，考虑允许以管理层之外人士代表公司利益的制度，并非没有合理的根据和理由。

　　MBO的主体可以是管理层个人，也可以是管理层设立的壳公司。从商业实践来看，壳公司出自管理层真金白银自掏腰包的很少，大多是进行所谓“资本运作”解决资金问题。一些管理层收购根本就没有出钱，用被收购资产的资金或利用被收购企业资源（如担保）融资，或通过再多几道程序的间接手段去融资，收购后再利用被收购企业的资产来偿还，美其名曰“资本运作”，实质就是空手套白狼。

　　这次新浪管理层也选择用壳公司进行收购。壳公司股东或其实际控制人若非与掌控新浪的管理层一致，则难免有利益输送之虞；如果一致，则其为利益关联方，如无独立第三方介入或有适当制度安排，在保护小股东利益方面，就不能不说存在盲区。

　　有人也许会说，股东代表诉讼能不能解决这个问题呢？笔者没有美国律师执照，不便对新浪的案例进行评论，不过就中国现行公司法而言，股东代为诉讼必须以“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的”为前提。

　　依照前文的分析，一则难以找到违反现行法律和行政法规的依据，而公司章程是管理层可以提议修改的，也不大可能违反；二则是否造成损失，除非确有猫腻的MBO收购者内部有人举报，否则那更是外人几乎无法举证的事情。再考虑到现在国内数目可怜的赔偿制度，短期内这个问题确实令人头疼。

　　解决之道在哪里？笔者以为可以考虑以程序正义吸收实体正义：信息披露要加强，价格要公开，如果事后证明有猫腻，允许小股东起诉，大股东和管理层要承担足以产生震慑的赔偿责任。数目惊人的赔偿金额才足以震慑管理层、让他们小心谨慎起来。

　　（作者系北京市广盛律师事务所上海分所律师，中国电子商务协会政策法律委员会副主任）